Separability vol.1

Together but apart - separability principle in commercial arbitration vol.1

According to the data published by the German Arbitration Institute about 90% of international commercial contracts contain arbitration clauses. This article aims to provide the reader with basic knowledge of solutions to the problem which occurs when a "container contract" is claimed to be invalid or non-existent. 

1. The need of separability. In the early beginnings of international commercial arbitration, the validity of arbitration clause was considered to be strongly related to the validity of the contract it was put in. Invalidity of the "master contract" was considered to translate directly into the legal effectiveness of the arbitration clause. Such an approach created paradoxes: in case where one party argued that the master contract is ineffective for one reason or another, the question was if the Tribunal itself resolve such problem, as the arbitration clause might have been ineffective as well. This might have caused the case to be redirected to a court which was exactly what the parties had wished to avoid in the first place. 

Such situation gave rise to a need for what is known today as a principle of separability and which was constituded in the mid-XXth century.

2. Extracts from the most significant cases:

• Heyman vs Darwins Ltd. [1942] - which is considered to have established the separability principle in English legal system: If the dispute is as to whether the contract which contains the clause has ever been entered into as all, that issue cannot go to arbitration under the clause, for the party who denies that he has ever entered into the contract is thereby denying that he has ever joined in the submission. Similarly, if one party to the alleged contract is contending that it is void ab initio (because, for example, the making of such a contract is illegal), the arbitration clause cannot operate, for on this view this clause itself is also void. If, however, the parties are at one in asserting that they entered into a binding contract, but a difference has arisen between them as to whether there has been a breach by one side or the other, or as to whether circumstances have arisen which have discharged one or both parties from further performance, such differences should be regarded as differences which have arisen ‘in respect of’, or ‘with regard to’ or ‘under’ the contract, and an arbitration clause which uses there, or similar, expressions should be construed accordingly. By the law of England (though not, as I understand, by the law of Scotland), such an arbitration clause would also confer authority to assess damages for breach, even though it does not confer upon the arbitral body express power to do so.
• Prima Paint Carp. v. Flood & Conklin Mfg [1967] - where the american Supreme Court stated that a challenge based on fraudulend induction of the main contract does not deprive the arbitral tribunal of jurisdiction. Judge J. Black issued a dissenting opinion stating that: "The Court holds, what is to me fantastic, that the legal issue of a contract's voidness because of fraud is to be decided by persons designated to arbitrate factual controversies arising out of a valid contract between the parties. And the arbitrators who the Court holds are to adjudicate the legal validity of the contract need not even be lawyers, and in all probability will be nonlawyers, wholly unqualified to decide legal issues, and even if qualified to apply the law, not bound to do so. I am by no means sure that thus forcing a person to forgo his opportunity to try his legal issues in the courts where, unlike the situation in arbitration, he may have a jury trial and right to appeal, is not a denial of due process of law. I am satisfied, however, that Congress did not impose any such procedures in the Arbitration Act".
• In Mitsubishi Motors vs Soler Chrysler-Plymouth [1985] the U.S. Supreme Court noted that the separability principle is not absolute. The courts "should remain attuned to well-supported claims that the agreement to arbitrate resulted from the sort of fraud or overwhelming economic power that would provide grounds for 'the revocation of any contract.'"  In such case the courts proceeding should be given priority over arbitration clauses put in such faulty contracts.

3. Separability nowadays. Probably to J. Black's dissatisfaction, the separability principle has been used manyfold in the following jurisprudence of the U.S. Supreme Court and also has been introduced to  the UNCITRAL Arbitration Rules (art. 21 sec. 2) and UNCITRAL Model Law (art. 16 sec.1). It is currently widely recognised - also in Polish procedure (art. 1180 § 1 of Polish Code of Civil Procedure).

As it has been stressed in Hayman vs. Darwins, the exception to the separability principle may be a situation, where the issue directly touches upon the existence of the arbitration agreement or the main contract which had an arbitration clause included. Some scholars advise  cautious application of this exception and limiting it only to situations where a strong case exists that the arbitration agreement might be non-existent.

Separability doctrine is questioned by some scholars operating under German Law which reffer to art. 139 of BGB. The article follows on a Latin phrase "ex nihilo nihil fit" ("nothing may come out of nothing") and states that a nonexistent or non-effective, from the legal point of view, action may not be a source of any legal relationship.  

As stated above - according to the separability principle the arbitration clause is nowadays generally treated as a source of an independent contract betwenn the parties. In the next part of the article, the main examples of regulations of separability will be presented.

Razem, a jednak osobno - separability principle w arbitrażu handlowym cz. 1

Według danych  Niemieckiego Instytutu Sądownictwa Polubownego współcześnie 90% umów międzynarodowych w zakresie szeroko pojętego handlu zawiera klauzulę polubowną zobowiązującą strony do rozstrzygania sporów w sądach niepaństwowych. Niniejszy artykuł ma celu przybliżenie Czytelnikowi rozwiązań sytuacji, w których umowa zawierająca klauzulę arbitrażową zostanie uznana za nieważną lub wygasłą.

1. Przyczyny powstania. Na początkowym etapie kształtowania się międzynarodowego arbitrażu skuteczność klauzuli arbitrażowej zamieszczonej w kontrakcie była uważana za nierozerwalnie związaną z ważnością i skutecznością  stosunku  prawnego, którego ów kontrakt dotyczył. Nieważność lub wygaśnięcie "stosunku głównego" miało więc przekładać się na nieważność zapisu na sąd polubowny. 

Taki stan rzeczy był źródłem  problemów praktycznych - samo podniesienie przez stronę zarzutu nieważności, bezskuteczności czy wygaśnięcia umowy "głównej" mogło spowodować skierowanie sprawy do rozstrzygnięcia na forum sądu powszechnego, czego strony przecież chciały uniknąć zawierając wcześniej zapis na sąd arbitrażowy. 

Na tle powyższego zaszła potrzeba stworzenia instytucji, która pozwoliłyby na wyodrębnienie umowy o arbitraż od umowy głównej. Taką rolę pełni, powstała w połowie XX w., koncepcja odrębności (ang. separability doctrine) klauzuli arbitrażowej od kontraktu głównego.

2. Tezy z kluczowych case'ów:

• Heyman vs Darwins Ltd. [1942] - uważana za konstytuującą doktrynę separability w angielskim systemie prawnym: Jeśli spór toczy się o to, czy strony zawarły kiedykolwiek umowę główną albo o to, czy umowa ta jest ab initio nieważna, spór ten nie może zostać rozstrzygnięty przez powołany przez strony trybunał arbitrażowy. Jeżeli natomiast strony są zgodne co do tego, że kontrakt główny został zawarty, ale różnią się co do tego, czy np. został naruszony działaniem jednej ze stron, albo czy zaistniały okoliczności zwalniające jedną ze stron z obowiązku wykonania zobowiązania, taki spór powinien być uznany za podpadający pod umowę o arbitraż.
• Prima Paint Carp. v. Flood & Conklin Mfg [1967] - w której orzekał amerykański Sąd Najwyższy, a która, jak się współcześnie twierdzi, ukonstytuowała zasadę separability w amerykańskim systemie prawnym: Zarzuty dotyczące (zawarcia w złej wierze przekładającego się na nieważność) kontraktu głównego, nie wyłączają jurysdykcji trybunału arbitrażowego. Przy tym Sędzia J. Black, zgłaszając zdanie odrębne co do przywoływanego orzeczenia, skrytykował poddawanie swobodnej ocenie arbitrów, którzy mogą nie być prawnikami, kwestii związanych z nieważnością umowy głównej, w szczególności w sprawach, w których nieważność ta może być skutkiem czynu zabronionego.
• W sprawie Mitsubishi Motors vs Soler Chrysler-Plymouth Amerykański Sąd Najwyższy wskazał, że zasada separability nie ma charakteru absolutnego. Sądy powinny zwracać szczególną uwagę na uzasadnione twierdzenia o tym, że umowa o arbitraż jest skutkiem podstępu (oszustwa) lub dysproporcji sił między stronami, które uzasadniałyby uchylenie każdego kontraktu.

3. Separability współcześnie. Koncepcję separability przeniesiono na grunt Regulaminu UNCITRAL (art. 21 ust. 2) i Ustawy Modelowej UNCITRAL (art. 16 ust.1) i współcześnie została uzwzględniona w ustawodawstwach ponad pięćdziesięciu państw. Zasada ta przyjęła się także w doktrynie polskiej i znowelizowanym rodzimym prawie arbitrażowym (art. 1180 § 1 k.p.c), gdzie kontrakt główny nosi miano "umowy podstawowej". 

Zgodnie z doktryną separablity - w Polsce określanej też mianem "odrębności prawnej umowy o arbitraż" -samo podniesienie przez stronę zarzutu nieważności, bezskuteczności czy wygaśnięcia umowy głównej nie uniemożliwi sądowi arbitrażowemu zbadania czy rzeczywiście taki zarzut jest zasadny. Umowę o arbitraż traktuje się bowiem jako odrębną od umowy stojącej u podstaw "stosunku głównego". 

Jak zastrzeżono w sprawie Heyman vs. Darwins, wyjątkiem od tej reguły może być sytuacja, w której strona w sposób wyraźny zaprzecza, że w ogóle do zawarcia umowy o arbitraż doszło. W doktrynie postuluje się, żeby w takich sytuacjach dopuszczać możliwość zbadania ważności umowy przez sąd powszechny z pominięciem sądu arbitrażowego tylko w przypadkach, gdy już na pierwszy rzut oka nie ma podstaw do przyjęcia, iż umowa o arbitraż mogłaby zostać ważnie zawarta.

Doktryna separability podważana jest przez niektórych autorów niemieckich (odwołujących się do treści art. 139 BGB), którzy, zgodnie za krajowymi uregulowaniami twierdzą, że nieważność całej czynności prawnej naturalnie niesie ze sobą nieważność jej części (za rzymską paremią ex nihilo nihil fit - "z niczego nic nie powstaje").

Jak wynika z powyższego, współcześnie uznaje się że klauzula arbitrażowa ma, co do zasady, byt niezależny od umowy, w której została umieszczona.  W kolejnej części artykułu zostaną zaprezentowane przykłady różnego implementowania tej zasady w krajowych i międzynarodowych porządkach prawnych.