According to the data published by the German Arbitration Institute about 90% of international commercial contracts contain arbitration clauses. This article aims to provide the reader with basic knowledge of solutions to the problem which occurs when a "container contract" is claimed to be invalid or non-existent. 

1. The need of separability. In the early beginnings of international commercial arbitration, the validity of arbitration clause was considered to be strongly related to the validity of the contract it was put in. Invalidity of the "master contract" was considered to translate directly into the legal effectiveness of the arbitration clause. Such an approach created paradoxes: in case where one party argued that the master contract is ineffective for one reason or another, the question was if the Tribunal itself resolve such problem, as the arbitration clause might have been ineffective as well. This might have caused the case to be redirected to a court which was exactly what the parties had wished to avoid in the first place. 

Such situation gave rise to a need for what is known today as a principle of separability and which was constituded in the mid-XXth century.

2. Extracts from the most significant cases:

• Heyman vs Darwins Ltd. [1942] - which is considered to have established the separability principle in English legal system: If the dispute is as to whether the contract which contains the clause has ever been entered into as all, that issue cannot go to arbitration under the clause, for the party who denies that he has ever entered into the contract is thereby denying that he has ever joined in the submission. Similarly, if one party to the alleged contract is contending that it is void ab initio (because, for example, the making of such a contract is illegal), the arbitration clause cannot operate, for on this view this clause itself is also void. If, however, the parties are at one in asserting that they entered into a binding contract, but a difference has arisen between them as to whether there has been a breach by one side or the other, or as to whether circumstances have arisen which have discharged one or both parties from further performance, such differences should be regarded as differences which have arisen ‘in respect of’, or ‘with regard to’ or ‘under’ the contract, and an arbitration clause which uses there, or similar, expressions should be construed accordingly. By the law of England (though not, as I understand, by the law of Scotland), such an arbitration clause would also confer authority to assess damages for breach, even though it does not confer upon the arbitral body express power to do so.
• Prima Paint Carp. v. Flood & Conklin Mfg [1967] - where the american Supreme Court stated that a challenge based on fraudulend induction of the main contract does not deprive the arbitral tribunal of jurisdiction. Judge J. Black issued a dissenting opinion stating that: "The Court holds, what is to me fantastic, that the legal issue of a contract's voidness because of fraud is to be decided by persons designated to arbitrate factual controversies arising out of a valid contract between the parties. And the arbitrators who the Court holds are to adjudicate the legal validity of the contract need not even be lawyers, and in all probability will be nonlawyers, wholly unqualified to decide legal issues, and even if qualified to apply the law, not bound to do so. I am by no means sure that thus forcing a person to forgo his opportunity to try his legal issues in the courts where, unlike the situation in arbitration, he may have a jury trial and right to appeal, is not a denial of due process of law. I am satisfied, however, that Congress did not impose any such procedures in the Arbitration Act".
• In Mitsubishi Motors vs Soler Chrysler-Plymouth [1985] the U.S. Supreme Court noted that the separability principle is not absolute. The courts "should remain attuned to well-supported claims that the agreement to arbitrate resulted from the sort of fraud or overwhelming economic power that would provide grounds for 'the revocation of any contract.'"  In such case the courts proceeding should be given priority over arbitration clauses put in such faulty contracts.

3. Separability nowadays. Probably to J. Black's dissatisfaction, the separability principle has been used manyfold in the following jurisprudence of the U.S. Supreme Court and also has been introduced to  the UNCITRAL Arbitration Rules (art. 21 sec. 2) and UNCITRAL Model Law (art. 16 sec.1). It is currently widely recognised - also in Polish procedure (art. 1180 § 1 of Polish Code of Civil Procedure).

As it has been stressed in Hayman vs. Darwins, the exception to the separability principle may be a situation, where the issue directly touches upon the existence of the arbitration agreement or the main contract which had an arbitration clause included. Some scholars advise  cautious application of this exception and limiting it only to situations where a strong case exists that the arbitration agreement might be non-existent.

Separability doctrine is questioned by some scholars operating under German Law which reffer to art. 139 of BGB. The article follows on a Latin phrase "ex nihilo nihil fit" ("nothing may come out of nothing") and states that a nonexistent or non-effective, from the legal point of view, action may not be a source of any legal relationship.  

As stated above - according to the separability principle the arbitration clause is nowadays generally treated as a source of an independent contract betwenn the parties. In the next part of the article, the main examples of regulations of separability will be presented.

Według danych  Niemieckiego Instytutu Sądownictwa Polubownego współcześnie 90% umów międzynarodowych w zakresie szeroko pojętego handlu zawiera klauzulę polubowną zobowiązującą strony do rozstrzygania sporów w sądach niepaństwowych. Niniejszy artykuł ma celu przybliżenie Czytelnikowi rozwiązań sytuacji, w których umowa zawierająca klauzulę arbitrażową zostanie uznana za nieważną lub wygasłą.

1. Przyczyny powstania. Na początkowym etapie kształtowania się międzynarodowego arbitrażu skuteczność klauzuli arbitrażowej zamieszczonej w kontrakcie była uważana za nierozerwalnie związaną z ważnością i skutecznością  stosunku  prawnego, którego ów kontrakt dotyczył. Nieważność lub wygaśnięcie "stosunku głównego" miało więc przekładać się na nieważność zapisu na sąd polubowny. 

Taki stan rzeczy był źródłem  problemów praktycznych - samo podniesienie przez stronę zarzutu nieważności, bezskuteczności czy wygaśnięcia umowy "głównej" mogło spowodować skierowanie sprawy do rozstrzygnięcia na forum sądu powszechnego, czego strony przecież chciały uniknąć zawierając wcześniej zapis na sąd arbitrażowy. 

Na tle powyższego zaszła potrzeba stworzenia instytucji, która pozwoliłyby na wyodrębnienie umowy o arbitraż od umowy głównej. Taką rolę pełni, powstała w połowie XX w., koncepcja odrębności (ang. separability doctrine) klauzuli arbitrażowej od kontraktu głównego.

2. Tezy z kluczowych case'ów:

• Heyman vs Darwins Ltd. [1942] - uważana za konstytuującą doktrynę separability w angielskim systemie prawnym: Jeśli spór toczy się o to, czy strony zawarły kiedykolwiek umowę główną albo o to, czy umowa ta jest ab initio nieważna, spór ten nie może zostać rozstrzygnięty przez powołany przez strony trybunał arbitrażowy. Jeżeli natomiast strony są zgodne co do tego, że kontrakt główny został zawarty, ale różnią się co do tego, czy np. został naruszony działaniem jednej ze stron, albo czy zaistniały okoliczności zwalniające jedną ze stron z obowiązku wykonania zobowiązania, taki spór powinien być uznany za podpadający pod umowę o arbitraż.
• Prima Paint Carp. v. Flood & Conklin Mfg [1967] - w której orzekał amerykański Sąd Najwyższy, a która, jak się współcześnie twierdzi, ukonstytuowała zasadę separability w amerykańskim systemie prawnym: Zarzuty dotyczące (zawarcia w złej wierze przekładającego się na nieważność) kontraktu głównego, nie wyłączają jurysdykcji trybunału arbitrażowego. Przy tym Sędzia J. Black, zgłaszając zdanie odrębne co do przywoływanego orzeczenia, skrytykował poddawanie swobodnej ocenie arbitrów, którzy mogą nie być prawnikami, kwestii związanych z nieważnością umowy głównej, w szczególności w sprawach, w których nieważność ta może być skutkiem czynu zabronionego.
• W sprawie Mitsubishi Motors vs Soler Chrysler-Plymouth Amerykański Sąd Najwyższy wskazał, że zasada separability nie ma charakteru absolutnego. Sądy powinny zwracać szczególną uwagę na uzasadnione twierdzenia o tym, że umowa o arbitraż jest skutkiem podstępu (oszustwa) lub dysproporcji sił między stronami, które uzasadniałyby uchylenie każdego kontraktu.

3. Separability współcześnie. Koncepcję separability przeniesiono na grunt Regulaminu UNCITRAL (art. 21 ust. 2) i Ustawy Modelowej UNCITRAL (art. 16 ust.1) i współcześnie została uzwzględniona w ustawodawstwach ponad pięćdziesięciu państw. Zasada ta przyjęła się także w doktrynie polskiej i znowelizowanym rodzimym prawie arbitrażowym (art. 1180 § 1 k.p.c), gdzie kontrakt główny nosi miano "umowy podstawowej". 

Zgodnie z doktryną separablity - w Polsce określanej też mianem "odrębności prawnej umowy o arbitraż" -samo podniesienie przez stronę zarzutu nieważności, bezskuteczności czy wygaśnięcia umowy głównej nie uniemożliwi sądowi arbitrażowemu zbadania czy rzeczywiście taki zarzut jest zasadny. Umowę o arbitraż traktuje się bowiem jako odrębną od umowy stojącej u podstaw "stosunku głównego". 

Jak zastrzeżono w sprawie Heyman vs. Darwins, wyjątkiem od tej reguły może być sytuacja, w której strona w sposób wyraźny zaprzecza, że w ogóle do zawarcia umowy o arbitraż doszło. W doktrynie postuluje się, żeby w takich sytuacjach dopuszczać możliwość zbadania ważności umowy przez sąd powszechny z pominięciem sądu arbitrażowego tylko w przypadkach, gdy już na pierwszy rzut oka nie ma podstaw do przyjęcia, iż umowa o arbitraż mogłaby zostać ważnie zawarta.

Doktryna separability podważana jest przez niektórych autorów niemieckich (odwołujących się do treści art. 139 BGB), którzy, zgodnie za krajowymi uregulowaniami twierdzą, że nieważność całej czynności prawnej naturalnie niesie ze sobą nieważność jej części (za rzymską paremią ex nihilo nihil fit - "z niczego nic nie powstaje").

Jak wynika z powyższego, współcześnie uznaje się że klauzula arbitrażowa ma, co do zasady, byt niezależny od umowy, w której została umieszczona.  W kolejnej części artykułu zostaną zaprezentowane przykłady różnego implementowania tej zasady w krajowych i międzynarodowych porządkach prawnych.

The idea of submitting a dispute to be resolved a third person seems to be as old as the civilization itself. No wonder then that any search for true sources of "first arbitration" appears to be in vain. This however, should not prevent us from trying to acquire at least some general knowledge about the documented sources of regulations of arbitral proceedings. The oldests traces of laws governing arbitration that I have come across come from beginnings of the Roman Empire.

The word "arbitration" itself has latin origins and comes from the word "ar" which means "to" and "bitere" which means "to go". Arbitrator was then supposed to be a person "going to" somewhere. But.. where to exactly?

In one of the ancient texts written by Cicero, he "praises one of the regulations coming from the The Law of the Twelve Tables for its moderate sanctions. The articles expressed there stated that one must not kill a thief during the day, except when he (the thief, that is) carries a dangerous tool. Then, whenever the thief means to use that tool, one may kill a him but beforehand one shall shout, so people, especially neighbours, could hear and come to see the happening." The people, "those who come" - called arbitris - were summoned so they could state later on that the deadly blow was administered in accordance with the law. I believe I do not have to add that for the now deceased thief the legality issue was of a rather disputable value.

Another step in Roman evolution of arbitration, much closer in its nature to adjudication, was pignus. Pignus was basically a bet. The parties to dispute bet on who was right and who was not. Each of the parties in conflict had to give an item of value to a third person and then the party who was said to be right on the subject of the dispute by that third person won the bet.

Decades later, a so-called compromissum was born. Compromissum was very much like an arbitration agreement/clause we now nowadays - it could contain very specific instructions governing the procedural aspects of dispute resolution. It was, however, considered a private agreement without protection of public law. What it meant for the parties was that they could not execute the arbitration agreement with help of officials. To solve this problem another agreemer, or rather agreements, called promissiones, had to be made. The parties promissed to each other to pay a specified amount of money if they failed to obey the regulations of the arbitration agreement. The promissiones were protected by the public laws.

Pomysł oddania sporu pod rozstrzygnięcie osobie trzeciej wydaje się być tak stary, jak sama cywilizacja. Na próżno więc szukać śladów tego "pierwszego" sądu polubownego. Fakt ten nie powinien jednak powstrzymywać nikogo zainteresowanego tematem sądownictwa polubownego od chociaż bardzo ogólnego zapoznania się z udokumentowanymi źródłami arbitrażu. Najstarsze ze śladów prawnie uregulowanego sądownictwa polubownego, które udało mi się odnaleźć, pochodzą ze Starożytnego Rzymu. 

Samo słowo „arbiter” ma łacińską genezę i powstało w wyniku połączenia przedrostka „ar”, jako dawnej formy „ad” oznaczającego „do”  i od czasownika „bitere” oznaczającego „iść”. Arbitrem miała być więc "osoba udająca się w określone miejsce". Co ma jednak sąd polubowny do "zmierzania w określone miejsce"? 

W jednym z tekstów Cycerona, ten „chwali jeden z przepisów ustawy XII tablic za jego powściągliwą sankcję. Przepis ten stanowił, że za dnia nie wolno zabić złodzieja, który się wkradł do domu, chyba że ten złodziej opędzał się przy użyciu niebezpiecznego narzędzia.. Gdy więc miało miejsce posługiwanie się tym narzędziem, to można było zadać złodziejowi śmiertelny cios, lecz należało przy tym podnieść wrzask, który by usłyszeli jacyś ludzie, przede wszystkim sąsiedzi, i zbiegli się.” Pokrzywdzony miał wzywać sąsiadów (arbitris) po to,  żeby podkreślić zgodność z prawem dokonanego zabójstwa. Tacy „arbitrzy” mieli ocenić sytuację i stwierdzić, czy śmiertelny cios został zadany zgodnie z prawem. Dla niedoszłego złodzieja-denata miało to już raczej niewielkie znaczenie, ale najważniejsze, że sprawiedliwości stało się zadość.

Kolejnym krokiem w ewolucji arbitrażu, już bardziej przypominającą sąd, był pignus. Był to, krótko mówiąc, zakład. Strony zakładały się o to, która z nich ma rację. Następnie każda z nich dawała osobie trzeciej wartościowy przedmiot. Ten, komu arbiter przyznał rację - wygrywał zakład i przedmiot należący do przegrywającego. 

Dekady później zapis, będący wyrazem porozumienia stron, którym przekazywały one spór pod osąd osoby trzeciej, występował pod postacią umowy nazywanej compromissum. Compromissum przypominało już zapisy na arbitraż, które są znane współcześnie - mogło zawierać szczegółowe regulacje dotyczące postępowania arbitrażowego. Była to jednakże umowa całkowicie o prywatnym charakterze. Oznaczało to, że żadna ze stron nie mogła przymusić drugiej do na przykład, uczestniczenia w postępowaniu arbitrażowym albo wykonania orzeczenia trybunału. Żeby zapewnić wykonanie zapisu na arbitraż strony zawierały kolejną umowę, a raczej umowy, nazywane promissiones. Promissiones były przyrzeczeniem (które korzystało już z ochrony prawa publicznego), że strona zapłaci drugiej określoną kwotę pieniężną, jeśli nie wykona postanowień umowy o arbitraż.

Entrepreneur, especially one operating in international market, should be aware of the opportunities and risks associated with  negotiation and conclusion of an arbitration agreement. Content of a seemly inconspicuous arbitration clause may often influence - or even determine - the outcome of a dispute. This is what makes knowledge of the possible practical consequences of implementing arbitration clause in the contract so crucial for entities functioning on international markets. 

This  article aims to provide the reader with knowledge of basic aspects of commercial arbitration in its international dimension. Some references are made to current Polish regulations, however the principles standing behind the laws quoted are quite uniform in most civil law systems.

1. Duration of the proceedings. Proceedings before courts may last for years and parties to the dispute have a limited impact on the time spent in court. For example, average duration of a case brought in front of  a (Polish) court - from submission of the application to obtaining a judgment - is more than 500 days, and, in disputes which are commercial in nature, even more than 800 days. 

Arbitration proceedings  are shorter, but still  far from perfect - in Poland they are, on average, 352 days long. The general average of EU states is 647 days for the proceedings before the courts and 503 days for arbitration.

One should be aware that the parties entering the arbitration agreement may determine in advance the maximum time by which the tribunal's decision should be made. Moreover, some arbitration rules may pre-set a specific deadline binding the arbitrators, for example, up six to months (as it is the case of the art. 30 of ICC Arbitration Rules).

2. Flexibility of contractual determination of the rules governing the proceedings. Litigation in civil law systems is quite formalized (which is quite an understatement!). The result is that the court's final judgement may at times be unrelated to the reality of the case (for example - according to Polish regulations, if a party does not provide all the relevant evidence as promptly, it may be deprived of being able to present it later on during the proceedings and, thus, loose the case on lack of evidence only).

Arbitration, on the other hand, does not impose stringent formalities on the parties. Moreover, the parties themselves can decide most of the rules governing the proceedings. For example - they may specify that the Court shall be guided by the principles of fairness, be ruling ex aequo et bono or operate otherwise taylored-to-the case set of rules. 

An interesting option is arbitration directed by the principles of amicable compositeur, where the role of the Tribunal is not not only to settle the dispute, but also lead to such a conclusion, which would keep the business relationship between the parties as unharmed as possible, taking into conideration the circumstances of the case.

3. Confidentiality. Proceedings before the courts of law are, in general, open to the public. This may be changed, f.e.  for the protection of trade secrets, but the final judgment, at least in Poland, always has to be announced publicly. Arbitration proceedings are held behind closed doors, and the publication of the decision is entirely at the discretion of the parties. This feature of arbitration may be important in cases where the business is dependent on keeping the occurrence of the dispute a secret. Some arbitration rules (f.e. Rules of the Court of Arbitration at the Polish Chamber of Commerce in Article 12) imposes an obligation of confidentiality not only on the arbitrators, but also on the parties.

4. Forum selection. Settlement of commercial disputes, particularly those international in nature, many times requires not only a very extensive knowledge of  law, but also an expertise covering many specialized fields and ability to communicate in foreign languages ​​to a degree that may be beyond the reach of the ordinary courts.  Lack of such knowledge may translate directly to the quality of the court's decision. In arbitration this problem is solved to a great extent, as leading arbitration centers maintain lists of arbitrators consisting of experienced professionals of many fields of life. 

5. Choice of law, language, and place of the proceedings. This feature is particularly important in international relations. If there is a dispute between natural persons or companies established in different countries whose representatives speak different languages, one of the parties may be handicapped in defending its rights. Arbitration Agreement, properly negotiated, allows the parties to taylor a "neutral ground" for future disputes. This includes, but is not limited to, choice of the place and  language in which the proceedings are to be conducted.

6. Lack of appeal. Proceedings before the courts of law usualy grant a dissatisfied party a right to appeal from the decision of the court of first instance and the appeal  may be based on a wide spectrum of grounds. Arbitration proceedings - on the other hand - give a very limited opportunity to appeal from the award.

7. The costs. It is often stated that the cost of  arbitration  is usually lower than this incurred by litigation. As it turns out in - this is not always the case. For example, research carried out by the Roman ADR Center shows that the average cost of arbitration with a dispute value of EUR 200 000 in the EU is 34 385 euros. In  case of proceedings before the courts, the average is 25 357 euro. However, one should keep in mind that this is a calculation of the costs associated strictly with the administration and legal services. The estimation does not address many issues like, for example the costs of rising interests. Current statutory interest rate in Poland is 13% per annum. Given the 200 000 euro dispute value this rate would translate into an additional 2 000 euro for each month of the proceedings.  

8. Summary. Regular part of conducting a business is contracting and negotiating. Knowledge of the consequences of specific provisions of the various clauses allows one to properly evaluate the situation and defend the parties' interests effectively. As proven above, arbitration clause is an element worth considering while drafting an agreement an, by itself gives a vivid space for negotiation.

Przedsiębiorca, szczególnie ten działający na międzynarodowym rynku, powinien mieć świadomość możliwości i zagrożeń, jakie wiążą się z  negocjowaniem i zawarciem umowy o arbitraż. Niepozorna, kilkuzdaniowa klauzula arbitrażowa może niejednokrotnie przesądzić o wyniku przyszłego sporu. Warto wiedzieć, jakie praktyczne znaczenie ma umieszczenie jej w umowie. 

Niniejszy artykuł ma na celu zapoznanie Czytelnika z podstawowymi aspektami arbitrażu handlowego w jęgo międzynarodowym wymiarze. W tekście pojawią się odniesienia do aktualnie obowiązującego rodzimego prawa, tym niemniej przyświecające im założenia są wspólne większości systemów civil law.
 
1. Czas trwania postępowania. Postępowania przed sądami powszechnymi mogą toczyć się latami i strony pozostające w sporze mają ograniczony wpływ na to, kiedy dojdzie do rozstrzygnięcia. Średni czas trwania sprawy cywilnej  w sądzie powszechnym w Polsce od chwili złożenia pozwu, do uzyskania orzeczenia to  ponad 500 dni, a w sprawach stricte gospodarczych, według różnych źródeł, nawet ponad 800 dni. Postępowania arbitrażowe są krótsze, choć wciąż jak się zdaje, dalekie od ideału – w naszym kraju trwają średnio 352 dni.  Dla wszystkich krajów Unii Europejskiej średnie te wynoszą odpowiednio – 647 dni dla postępowań przed sądem powszechnym i 503 dni dla postępowań arbitrażowych. 

Warto zdawać sobie sprawę z tego, że strony zawierające umowę o arbitraż mogą z góry wyznaczyć termin, do którego ma zapaść orzeczenie w sprawie. Niektóre regulaminy arbitrażowe z góry zakładają termin określony – np. sześciomiesięczny (np. ICC Arbitration Rules w art. 30).

2. Możliwość wpływania na reguły rządzące procedurą postępowania. Proces cywilny przed sądem powszechnym, szczególnie rodzimy, jest bardzo sformalizowany. Powoduje to, że o treści wyroku decydują niejednokrotnie kwestie procesowe zupełnie nie związane ze stosunkiem umownym wiążącym strony (np. nie zgłoszenie dowodu już w pierwszym piśmie procesowym może skutkować jego pominięciem, co z kolei może mieć wpływ na to, kto dany proces wygra). 

Arbitraż nie narzuca z góry rygorystycznych wymagań formalnych. Co więcej, strony same mogą zdecydować jak szczegółowo określą zasady procedury. Przykładowo – można określić, że Sąd przy orzekaniu będzie kierował się tylko zasadami słuszności orzekając ex aequo et bono albo będzie działał na podstawie danego regulaminu arbitrażowego, a nawet wskazać na kompleksową regulację dotyczącą danego elementu postępowania, np. dowodowego odwołując się do IBA Rules on the Taking Evidence in International Commercial Arbitration.  Jednym z  interesujących wariantów jest arbitraż amicable compositeur, gdzie celem, do którego ma zmierzać trybunał, jest nie tylko rozstrzygnięcie sporu, ale też doprowadzenie do takiego rozstrzygnięcia, które pozwoli utrzymać stosunki handlowe między stronami. 

3. Poufność. Postępowania przed sądami powszechnymi są, co do zasady, jawne. Wyłączenie jawności może nastąpić m.in. ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak orzeczenie kończące postępowanie sąd zawsze wydaje publicznie. Postępowania arbitrażowe odbywają się za drzwiami zamkniętymi, a publikacja orzeczenia leży w zupełności w gestii stron. Ta cecha arbitrażu może mieć znaczenie w przypadkach, gdy przedsiębiorcy zależy na zachowaniu samego faktu wyniknięcia sporu w tajemnicy. Część regulaminów arbitrażowych (np. Regulamin Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie w art. 12) nakłada obowiązek poufności nie tylko na arbitrów, ale też na strony postępowania.

4. Możliwość kształtowania składu forum orzekającego. Rozstrzyganie sporów handlowych wymaga współcześnie nie tylko bardzo rozległej znajomości prawa, ale też niejednokrotnie dostępu do wiedzy specjalistycznej i znajomości języków obcych w stopniu, który może być nieosiągalny dla sądu powszechnego, co może przełożyć się na jakość orzeczenia. W arbitrażu problem ten rozwiązuje w dużym stopniu fakt, że wiodące sądy arbitrażowe prowadzą listy arbitrów składające się z doświadczonych specjalistów danych dziedzin ze znajomością języków obcych. Strony same mogą wskazać, jakimi kompetencjami będzie się legitymować osoba, która będzie rozstrzygała spór.

5. Możliwość wyboru prawa, języka i miejsca postępowania. Ta cecha ma znaczenie szczególnie w stosunkach międzynarodowych. W przypadku, gdy dochodzi do sporu pomiędzy przedsiębiorcami mającymi siedziby w różnych państwach i mówiących różnymi językami może dojść do sytuacji, w której jedna ze stron będzie miała utrudnioną możliwość realizowania swoich praw. Umowa arbitrażowa, umiejętnie negocjowana, pozwala na stworzenie „neutralnego gruntu” na którym strony będą w przyszłości toczyły między sobą spór – w tym wyboru miejsca i języka w jakim postępowanie będzie się toczyć, a nawet prawa, które będzie miało w danym przypadku zastosowanie.

6. Możliwości kwestionowania orzeczeń. Postępowania przed sądami powszechnymi są dwuinstancyjne i dają znacznie szersze możliwości odwoławcze niż te, toczące się przed sądem arbitrażowym. Z jednej strony skraca to postępowanie przed sądem polubownym, z drugiej – bardzo ogranicza możliwość zaskarżania orzeczenia, które w ocenie strony jest niezasadne. 

7. Koszty.  Często twierdzi się, że koszty w postępowaniach arbitrażowych są niższe od tych ponoszonych przez strony przed sądem powszechnym. Jak się okazuje w praktyce – nie zawsze tak jest. Przykładowo, z badań przeprowadzonych przez Rzymskie ADR Center wynika, że średni koszt postępowania arbitrażowego przy wartości sporu 200 000 euro w krajach UE wynosi 34 385 euro. W przypadku postępowań przed sądami powszechnymi jest to kwota 25 357 euro.   Trzeba jednak pamiętać, że jest to wyliczenie kosztów związanych stricte z prowadzeniem sporu, nie uwzględniający na przykład kwestii związanych z potencjalnie narastającymi odsetkami. Dla przykładu, obecna ustawowa stopa odsetek w Polsce wynosi 13% rocznie, co przy powyższej wartości przedmiotu sporu i z perspektywy pozwanego przełożyłoby się na dodatkowe 2 000 euro za każdy kolejny miesiąc toczącego się postępowania. 

8. Podsumowanie. Stałym elementem stosunków handlowych jest zawieranie umów i negocjowanie ich warunków. Wiedza na temat konsekwencji wiążących się z zapisami poszczególnych klauzul pozwala na skuteczne realizowanie swojego interesu już na etapie kształtowania stosunku umownego, a brak tej wiedzy może okazać się kosztowny. Jak widać na przykładzie powyższego, umowa o arbitraż daje w tym zakresie szerokie pole do popisu, oddając do dyspozycji stron cały asortyment elementów, które mogą posłużyć jako karta przetargowa w negocjacjach. 

Empresario, especialmente uno que opera en el mercado internacional, debe ser consciente de las oportunidades y los riesgos asociados con la negociación y conclusión de un acuerdo de arbitraje. Contenido de una cláusula de arbitraje  puede influir  - o incluso determinar - el resultado de un conflicto futuro. Esto es lo que hace  conocimiento de las posibles consecuencias prácticas de la inclusión de cláusula de arbitraje en el contrato tan crucial para el funcionamiento de los empresarios en los mercados internacionales.

Este artículo pretende ofrecer al lector con conocimiento de los aspectos básicos del arbitraje comercial en su dimensión internacional. Se hacen algunas referencias a la actual normativa polaca, pero los principios detrás de los reglamentos citados a continuación son bastante uniformes en la mayoría de sistemas de derecho civil.

1. Duracion de los procedimientos. Procedimientos en frente de los juzgados pueden durar anos y los participantes del conflicto tienen limitado impacto al tiempo que siguan siendo alegando en la corte. Por ejemplo, una duracion media del caso en corte polaco - desde la interposición de un recurso a la obtención de una sentencia. - es mas que 500 dias. En los conflictos que son comerciales en su aspecto lo mismo puede ser 800 dias.

Procedimientos de arbitraje son mas cortos, pero lejos de ser perfectos. En Polonia, son, en promedio, 352 dias de largo. El promedio general de los paises de UE es 647 dias para los procedimientos en frente de juzgados y 503 dias para arbitraje.

Uno debe ser consciente que los partidos que entran un acuerdo de arbitraje pueden determinar el tiempo maximo  durante que expectan que los procedimientos se acaben. Ademas, ciertos reglos de arbitraje predeterminan una fecha para emitir el laudo arbitral (como, por ejemplo, en caso de art. 30 de reglos de arbitraje de International Chamber of Commerce).

2. La flexibilidad de la determinación contractual de las normas que rigen los procedimientos. Los litigios en los sistemas de derecho civil son  bastante formalizados. El resultado es que el juicio final del tribunal puede ser a veces sin relación con la realidad del caso. Por ejemplo - de acuerdo a la normativa polaca - si una parte no proporciona todas las pruebas pertinentes tan pronto como posible, puede ser privado de la posibilidad de presentarlos más tarde durante los procedimientos y, por lo tanto, puede perder el caso solamente por falta de prueba relevante.

Arbitraje, por otra parte, no exige requisitos tan estrictos para las partes. Ademas, los mismos pueden decidir sobre las normas que rigen el procedimiento. Por ejemplo - se puede especificar que el tribunal se guiará por los principios de equidad, o sea gobernante de los principios ex aequo et bono.

Una opción interesante es el arbitraje dirigido por los principios de amicable compositeur,  donde la función del Tribunal no es sólo para resolver el conflicto, sino que también conducen a esa conclusión, la que mantendría la relación comercial entre las partes tan ileso como posible.

3. Confidencialidad. Los procedimientos ante los tribunales de justicia son, en general, abierto al público. Esto puede ser cambiado, por ejemplo para la protección de los secretos comerciales, pero el juicio final, al menos en Polonia, siempre tiene que ser anunciado públicamente. Los procedimientos de arbitraje se llevan a cabo a puerta cerrada y la publicación de la decisión queda a la entera discreción de las partes. Esta función de arbitraje puede ser importante en caso de que el negocio depende de mantener la existencia de la disputa de un secreto. Algunas reglas de Arbitraje imponen una obligación de confidencialidad no sólo para los árbitros, sino también para las partes.

4. Selección  del foro. Solución de controversias comerciales, en particular los de carácter internacional, muchas veces requiere no sólo un conocimiento muy amplio de la ley, sino también una experiencia que abarca muchos campos especializados y la capacidad de comunicarse en lenguas extranjeras en un grado que pueden estar fuera del alcance de los los tribunales ordinarios. La falta de tales conocimientos puede traducirse directamente a la calidad de la decisión de la corte. En el arbitraje se resuelve este problema en gran medida, como los principales centros de arbitraje mantienen listas de árbitros profesionales con experiencia de muchos campos de la vida.

5. Elección de la ley, el lenguaje y lugar de las actuaciones. Esta característica es especialmente importante en las relaciones internacionales. Si hay una disputa entre personas físicas o jurídicas establecidas en distintos países cuyos representantes hablan idiomas diferentes, una de las partes pueda ser impedida en la defensa de sus derechos. Acuerdo de Arbitraje, debidamente negociado, permite a las partes a crear un "terreno neutral" para los conflictos futuros. Esto incluye, pero no está limitado a, la elección del lugar de arbitraje y el idioma en el que el procedimiento se llevarán a cabo.

6. La falta de apelación. Los procedimientos ante los tribunales de justicia generalmente conceden a una parte insatisfecha derecho a apelar de la decisión del tribunal de primera instancia.  Apelación se puede basarse en una amplia gama de motivos. Los procedimientos de arbitraje - por otro lado - dan una oportunidad muy limitada para apelar el laudo.

7. Los costes. A menudo se afirma que los costos del arbitraje son generalmente más bajos que estos incurridos por litigio. Pues resulta que este este no es siempre verdad. Por ejemplo, la investigación llevada a cabo por el Centro Romano ADR muestra que el coste medio de un arbitraje con un valor de 200 000 euros en la UE es de 34 385 euro. En el caso de los procedimientos ante los tribunales, el promedio es de 25 357 euros. Sin embargo, hay que tener en cuenta que este es un cálculo de los costos relacionados estrictamente con la administración y los servicios jurídicos. La estimación no aborda muchos temas como, por ejemplo, los costes de intereses. Tasa de interés legal en Polonia es de 13% anual. Teniendo en cuenta el valor de disputa de 200 000 euros, esta tasa se traduciría en un adicional de 2 000 euros por cada mes del litigio.

8. Resumen. Parte regular de la realización de un negocio es contratación y negociación. Conocimiento de las consecuencias practicas de distintas cláusulas permite un partido evaluar correctamente la situación y defender sus intereses. Como ha demostrado anteriormente, la cláusula de arbitraje es un elemento digno de considerar al redactar un acuerdo y por sí mismo da un espacio vivo para la negociación