Klauzula typu cooling-off period na przykładzie arbitrażu inwestycyjnego w sprawie Rurelec PLC vs Boliwia[1]

Stały Trybunał Arbitrażowy w Hadze, orzeczeniem z dnia 31 stycznia 2014r. wydanym w toku międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego zasądził od Boliwii na rzecz angielskiej spółki Rurelec PLC [dalej: „Rurelec”] odszkodowanie w wysokości ponad 35 milionów dolarów. Zasądzona kwota ma rekompensować bezprawną nacjonalizację 50,1 % akcji Rurelec przez Boliwię, które angielska spółka posiadała w boliwijskiej Empresa Electrica Guaracachi S.A.

Wielomiesięczny spór, w którym Rurelec pierwotnie domagał się ponad 140 milionów dolarów, wieńczyło ponad dwustu stronnicowe orzeczenie sporządzone w dwóch językach – angielskim i hiszpańskim. Spośród całego szeregu wątków wynikłych na kanwie procesu, jednym z ciekawszych było zagadnienie przedwczesnego zgłoszenia przez Rurelec szeregu roszczeń, wbrew tzw. klauzuli cooling-off period zamieszczonej w umowie o dwustronnej ochronie inwestycji zagranicznych pomiędzy Boliwią a Wielką Brytanią z 1988 r.[dalej: „umowa BIT”].

Klauzula cooling-off przewidywała, że spory pomiędzy spółkami inwestującymi w Boliwii a tym państwem mogą być skierowane do arbitrażu po upływie sześciu miesięcy od wystosowania przez spółkę tzw. notification of claim, w której należało wskazać zgłaszane roszczenia. Innymi słowy i zgodnie z umową BIT – jeśli (i) roszczenia nie zostały dokładnie opisane w notyfikacji przesłanej Boliwii przed sporem oraz (ii) od takiej prawidłowej notyfikacji nie upłynęło sześć miesięcy – roszczenia nie opisane w notification of claim nie mogły w ogóle być przedmiotem postępowania przed sądem polubownym.

W założeniach zapisy tego typu stosuje się w arbitrażu inwestycyjnym i handlowym celem  wymuszenia na stronach sporu podjęcia negocjacji w zakresie  zgłaszanych roszczeń. Klauzule takie mają też tą zaletę dla państw, które posądza się o naruszenie porozumień o ochronie inwestycji, że zmierzają do ograniczenia rozgłosu związanego ze zgłaszanymi przez inwestorów zarzutami naruszeń umów o ochronie inwestycji zagranicznych. W przypadkach, w których w grę wchodzi międzynarodowa reputacja danego państwa jako miejsca do lokowania kapitału, „czas na ochłonięcie” może okazać się pożądanym elementem porządkującym metodę prowadzenia sporów.

Tyle w teorii - praktyka pokazuje niejednokrotnie, że czas nie zawsze prowadzi obniżenia temperatury w rozgorzałym sporze. Tak też było w przypadku sprawy Rurelec vs. Boliwia. Nie dość, że strony nie doszły do porozumienia w zakresie roszczeń zgłoszonych w pierwotnej notyfikacji, to już po wszczęciu procesu, Rurelec zgłosiła dodatkowe roszczenia, których związek z nacjonalizacją udziałów w Empresa Electrica Guaracachi budził wątpliwości.

Reakcja Boliwii była zdecydowana – państwo podniosło zarzut działania powoda wbrew zapisom umowy BIT poprzez dochodzenie dodatkowych roszczeń bez zachowania wobec nich sześciomiesięcznego cooling-off period. Pozwana przywołała przy tym szereg orzeczeń wydanych w arbitrażu międzynarodowym,  w którym trybunały arbitrażowe sukcesywnie stwierdzały brak swej jurysdykcji w przypadku nie przestrzegania cooling-off period przez którąkolwiek ze stron sporu.

Rurelec bronił się twierdząc, że, m.in., „nowe roszczenia” dotyczą nacjonalizacji udziałów, stąd nie było potrzeby odrębnej ich notyfikacji. Ponadto wszczynanie kolejnego arbitrażu dla tych „nowych” roszczeń byłoby niecelowe i kosztowne. Poza tym oczekiwanie na upłynięcie cooling-off period  na kanwie zaistniałego sporu nie odegrałby swojej roli ze względu na całkowity brak woli stron do osiągnięcia porozumienia. W końcu Rurelec podniósł, że sześciomiesięczny okres nie ma charakteru obligatoryjnego, stąd nie może być przeszkodą do rozstrzygnięcia sporu przez trybunał arbitrażowy.

W tym miejscu należy podkreślić, że trybunały rozpatrujące spory wynikłe na kanwie naruszeń traktatów inwestycyjnych różnorodnie zapatrują się na kwestię obligatoryjności upływu cooling-off period. Argumenty przemawiające „za” takim podejściem to (i) wspomniana powyżej szansa dla stron na podjęcie próby zażegnania sporu w sposób poufny oraz (ii) konieczność respektowania przez sąd polubowny wprost wysłowionych założeń klauzuli arbitrażowej. Pogląd przeciwny uzasadniano w orzecznictwie wątpliwą racjonalnością rozwiązań, w których powód, wobec oczywistej niemożliwości osiągnięcia porozumienia, jest zmuszony czekać i „nic nie robić” do czasu, gdy przewidziany umową okres upłynie. Kontrowersje wzbudza też ewentualna konieczność ponownego wszczynania procesu przed sądem polubownym w przypadku odmowy jurysdykcji przez sąd arbitrażowy, co, jak wiadomo, jest kosztownym i pracochłonnym przedsięwzięciem.

W sprawie Rurelec vs. Boliwia haski trybunał opowiedział się za obligatoryjnością przestrzegania czasu wyczekiwania przewidzianego umową BIT. Stwierdził, że o ile poszczególne okoliczności sprawy wskazują, że podjęcie próby polubownego zakończenia sporu byłoby najprawdopodobniej stratą czasu, to trybunał nie ma prawa ingerować w zapisy umowy BIT. Sąd uznał też, że zgłaszane przez Rurelec roszczenia mają odrębny charakter od tych, związanych z nacjonalizacją akcji w Empresa Electrica Guaracachi S.A., stąd wymagały odrębnej notyfikacji i upływu sześciomiesięcznego cooling-off period. Stąd „nowe roszczenia” znalazły się poza jurysdykcją arbitrażu i nie mogły być rozpatrywane.

Mimo tego, że Boliwia wyszła obronną ręką co do większej części dochodzonych przez Rurelec roszczeń, wiele wskazuje na to, że styczniowe orzeczenie haskiego trybunału to dopiero początek głośnych sporów inwestycyjnych, w których odegra rolę strony pozwanej. W październiku 2013r. argentyńska Pan-American Energy oświadczyła, że domaga się od Boliwii 1.49 miliarda dolarów również za bezprawną nacjonalizację udziałów tej spółki.

Międzynarodowe spory krajów Ameryki Południowej mają barwny kontekst. Financial Times komentując opisywany tu wyrok formułuje pytanie „Will it pay?” odnosząc się do Boliwii i przytaczając słowa jednego z tamtejszych polityków, który poddawał wątpliwość jakąkolwiek jurysdykcję haskiego trybunału  arbitrażowego do rozstrzygania sporów z udziałem tego państwa. Sprawie dodatkowo dodaje kolorów fakt, że jeszcze w kwietniu 2013r. w światowych mediach głośno było o tym, że Boliwia wytoczyła Chile proces przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości w Hadze o dostęp do morza, który utraciła… jeszcze w pierwszej połowie XX wieku. Jak widać, sześciomiesięczny cooling-off period może się okazać o wiele za krótkim okresem dla łagodzenia południowoamerykańskich konfliktów.

[1] PCA Case No. 2011-17

Michał Hubicki